דע את זכויותיך

חתימה על חוזה

חיבוק הדוב הקטלני של הערבות הבנקאית

דמיינו זאת: משרד הביטחון פרסם מכרז לבניית מתקן בטחוני. למכרז ניגשו שלוש חברות, מהגדולות בתחומן ולבחינת הצעתן התכנסה ועדת המכרזים. ההצעה הזולה ביותר עמדה על 17 מליון ₪ פחות מההצעות של שתי החברות הנוספות. לכאורה, התמלאה התכלית המרכזית של דיני המכרזים – השאת התועלת הכלכלית וחיסכון בכספי ציבור. אלא שמיד לאחר שנבחנו ההצעות הכספיות פנו חברי הוועדה לבדוק את הערבויות הבנקאיות שצורפו להן וכאן – שוד ושבר. להצעה הנמוכה ביותר צורפה ערבות בנקאית שתוקפה 91 ימים במקום 90 כנדרש במסמכי המכרז. לכאורה, טעות טכנית שאינה מקנה להצעה הנמוכה כל יתרון על ההצעות האחרות, אולם למעשה נפסלה מיד הצעה זו ונבחרה הצעה היקרה ב – 17 מיליון ₪, לה צורפה ערבות שתוקפה 90 ימים כנדרש. קופת הציבור ספגה פגיעה קשה, בשל סטייה של יום אחד בערבות הבנקאית, עניין שולי לכל הדיעות.

לצערנו, לא מדובר בתרחיש דמיוני, אלא בתופעה ידועה שקנתה לה שביתה בחדרי ועדות המכרזים ואשר הביאה לפגיעה עצומה בכיסו של הציבור, משום עמידה על גישה דווקנית שאין בינה לבין התכלית של חיסכון כספי הציבור דבר וחצי דבר.

מהי ערבות בנקאית זו ומדוע פגיעתה כה רעה?

גופים ציבוריים מחויבים כידוע בעריכת מכרז. מטרת המכרז היא להשיג מחיר זול מכח התחרות בין המציעים.

להבטחת עמידת המשתתפים במכרז בהתחייבותם להתקשר עם הרשות, ככל שנבחרו כזוכים, נדרשים המתמודדים לצרף להצעתם ערבות בנקאית. לכאורה, מדובר בדרישה סבירה שנועדה להגן על הגופים הציבוריים מקבלת הצעות סרק, שכן חזקה על מי שמצרף ערבות בנקאית להצעתו, כי שקל אותה היטב ולא ייסוג ממנה מחשש לחילוט ערבותו, אולם הלכה למעשה גרם נוהל זה לנזקים הנאמדים במאות רבות של מליוני שקלים לקופת המדינה, עד שראוי לשקול ביטולו בחקיקה.

לעוסקים בתחום ידוע, כי מעולם לא היה מסמך כלשהו שנבחן על ידי בתי המשפט בישראל יותר מהערבות הבנקאית. הערבות הבנקאית נושאת על כתפיה הצרות פסקי דין רבים וסותרים וחרף עמדה עקבית ודווקנית של בתי המשפט, לפיה די בפגם זעיר בערבות כדי להביא לפסילת ההצעה, שבה שאלת פסילת הערבות ועושה דרכה לבחינה שיפוטית כדבר שבשגרה, מתוך ציפייה שימצא הרכב בית המשפט העליון שישחרר את הגופים הציבוריים מחיבוק הדוב של הערבות הבנקאית.

בתיאוריה, עיקרון השיווין בין המציעים מחייב שיגישו במצורף להצעתם במכרז, ערבויות בנקאיות זהות. אך בפרקטיקה, נערכת הערבות הבנקאית על ידי פקידי הבנק, לעיתים גדולות בלחץ זמנים גדול ונופלות בהכנתה לא אחת טעויות. אלא שבבתי משפט נמצאה התיאוריה מנצחת את הפרקטיקה, אף שקשה לחלוק על כך שברוב המקרים פסילת ההצעה הזוכה מחמת פגם כזה או אחר שנפל בערבות, פוגעת ביעילות הכלכלית. פסילת ההצעה מובילה לכך שתוצאת המכרז איננה אופטימלית מבחינה כלכלית, והיא גורמת באופן וודאי חיסרון כיס משמעותי לקופה הציבורית.

ראוי לומר כי בתי המשפט התלבטו לא אחת באשר לשאלה האם אין מקום להתוות אמות מידה ומצבים שונים בהם פגם בערבות בנקאית לא יביא לביטול ההצעה למכרז, ולימים אף התוו אמות  מידה כאלו, אולם אמות מידה אלו לא הועילו והשימוש בהן נעשה במשורה ובחשש גדול. דומה שהשופטים המקלים מוצאים עצמם בעמדת המיעוט בעוד שהמקפידים הם דווקא הרוב והם מוסיפים להקפיד וקופת הציבור – זו מוסיפה לסבול.

אין ספק שגישה מקפידה מדי פוטרת את בתי המשפט מלבחון האם הערבות הבנקאית נפגמה (ולעיתים הפגם כה קטן עד שנדרשת עין חדה במיוחד כדי לאתרו),  מחמת טעות שולית שנעשתה בתום-לב, כאשר אין חשש למניפולציה מצד המציע, כאשר הערבות ניתנת לחילוט וכאשר הפגם תוקן, או שמא מדובר בבעיה חמורה יותר הפוגעת באופן ממשי בשיוויון בין המציעים. כך אירע שפגמים פעוטים מקבלים משקל עצום, ועיקרון השיוויון הפך לסיסמה מיכאנית ואיש כבר אינו טורח לאתר אם מאחורי פגמים זניחים ושוליים בערבות בנקאית יש כדי לפגוע בשוויון המהותי בין המציעים.

ואולם לא אלמן ישראל, ובמקום לחכות שבבתי המשפט תקנה לה שביתה גישה מרוככת יותר, ייתכן שראוי לבטל, במסגרת תיקון חוק חובת מכרזים, את הדרישה לצירוף ערבות בנקאית. הנזק לקופת הציבור מקבלת הצעה, ללא ערבות, שהמציע יחזור ממנה לבסוף כי אינו חושש מחילוט ערבותו, קטן הרבה יותר מהנזק שבקבלת הצעה טובה, שתיפסל מחמת פגם פעוט בערבות שצורפה לה. תיקון זעיר – חיסכון אדיר.

שתפו חברים >>

Share on facebook
Share on linkedin
Share on whatsapp
Share on email

כתבות נוספות:

תגובות / שאלות:

Call Now Button
צור קשר
close slider



דילוג לתוכן